自《反垄断法》2008年8月1日施行以来，我国反垄断执法机构认真履行职责，切实开展反垄断执法，为维护市场公平竞争、保护消费者利益、促进中国社会主义市场经济持续健康发展发挥了重要作用。经过十余年执法，我国反垄断执法机构在禁止垄断协议领域积累了相对丰富的执法经验。同时，我国反垄断执法机构完成了“三合一”的优化整合，由市场监管总局承担反垄断统一执法的职责。在此背景下，为充分吸收执法经验，适应内外市场环境的变化，满足市场监管体制改革和反垄断执法体制改革需要，加快推进反垄断统一执法，市场监管总局起草出台《禁止垄断协议暂行规定》（下称《暂行规定》）具有特殊重要的历史和现实意义。《暂行规定》实现了我国反垄断执法机构整合后垄断协议规制制度的统一、细化和优化，是我国垄断协议规制制度发展完善的重要里程碑。

　　一、指导思想

　　法治是现代市场经济健康发展的基石，法治经济是市场经济的本质特征。党的十九大报告将坚持全面依法治国确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的重要组成部分，明确要求“推进依法行政，严格规范公正文明执法”。在《暂行规定》的起草过程中，我们始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，以党和国家机构改革为新起点，全面贯彻落实党的十九大提出的“打破行政性垄断，防止市场垄断”要求，通过强化反垄断执法，保护市场公平竞争，维护消费者利益，营造市场化、法治化、国际化营商环境，促进我国经济实现高质量发展。

　　二、起草原则和过程

　　《暂行规定》在起草过程中，严格遵循了“统一规范、立足实践、服务人民、兼收并蓄”的十六字方针。

　　（一）起草原则统一规范。按照《深化党和国家机构改革方案》要求，新组建的市场监管总局承担反垄断统一执法职责。为全面贯彻落实党和国家机构改革精神，切实推进国家治理体系和治理能力现代化，《暂行规定》以有利于解决原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题为出发点，以保障市场监管部门依法行政为落脚点，在禁止垄断协议领域统一了执法规则，明确了执法标准，为市场主体营造透明度高、可预见性强的反垄断执法环境，为构建统一、规范、高效、权威的反垄断执法体系奠定基础。

　　立足实践。自2008年《反垄断法》实施以来，中央和地方反垄断执法机构查处垄断协议案件达176件，在该领域积累了较为丰富的执法经验，形成了符合中国市场环境特点、适应经济发展需要的清晰思路和成熟做法。《暂行规定》充分总结吸收了中国执法实践的宝贵经验，同时又注重制度的延续性，在整合国家发展改革委和原国家工商总局相关规定的基础上，实现实体性规定和程序性规定合一，解决重点问题、指导执法实践、回应社会期待。

　　服务人民。广大人民群众对维护消费者权益的期望、对公平竞争市场环境的渴求，是人民对美好生活需要的重要体现。保护好消费者权益，保护好人民群众利益，是实现共享发展的本质要求，也是许多市场经济国家反垄断监管的重要方向和最终目的。《暂行规定》为更好地履行反垄断执法职能提供制度支撑，通过反垄断执法切实保护消费者知情权、选择权、公平交易权等各项权利，为人民群众营造良好的消费环境，切实增强人民群众获得感和幸福感。

　　兼收并蓄。在《暂行规定》起草过程中，我们坚持开门立法，保证制度科学。我们借鉴欧美市场经济国家的先进经验，通过国际合作和专题研究，针对执法热点难点形成了明确意见，确保制度设计既立足国情又与国际接轨。我们充分保障相关方知情权、参与权、表达权和监督权，通过书面征求意见、召开立法座谈会、论证会、研讨会以及网上公开征求意见等形式，广泛听取国务院反垄断委员会成员单位、地方市场监管部门、研究机构、商协会、中外律所和企业的意见，汇集各方智慧，确保《暂行规定》制度设计科学性。

　　（二）起草过程

　　2018年10月，市场监管总局启动了《暂行规定》起草工作。在吸收整合国家发展改革委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关内容的基础上，结合反垄断执法实践要求，起草形成初稿。通过研讨会、座谈会、书面征求意见等方式，吸收采纳了总局各司局、各省级市场监管部门、国务院反垄断委员会专家咨询组、近20家高校及研究机构、超过30家行业协会商会、超过20家中外律师事务所、数十家中外企业的意见后，经修改完善形成征求意见稿，并于2019年1月至2月向社会公开征求意见，并书面征求全国人大常委会法工委、最高人民法院以及国务院反垄断委员会13家成员单位意见。

　　2019年2月至3月，市场监管总局对征求意见反馈情况进行研究吸收，并对《暂行规定》做进一步修改完善。随后多次召开立法论证会、修法工作会，邀请相关政府部门、地方市场监管部门、行业协会商会和研究机构专家，对《暂行规定》进行逐条研究论证和修订，形成了《暂行规定》并经批准颁布实施。

　　三、制度设计与条文变化

　　《暂行规定》共三十六条，对授权与管辖、垄断协议认定、立案、调查、豁免、中止调查、终止调查、恢复调查、处罚、宽大处理、公示等实体和程序内容作出了全面规定。《暂行规定》的制度设计可以总体归纳为授权（第二条、第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十九条、第三十一条）、认定（第五条至第十四条）、承诺（第二十一至二十五条）、豁免（第二十六至二十八条）、罚则（第三十二条）、宽大（第三十三、三十四条）六大实体制度和一套程序规定（第十五条、第十六条、第二十条、第三十条、第三十五条）。

　　总体看，相较于国家发展改革委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关内容，《暂行规定》的主要变化有以下七个方面。

　　（一）统一实体和程序性规定机构

　　改革前，受职能交叉和习惯做法等因素影响，原反垄断执法机构规制垄断协议的实体和程序内容分属不同部门规章，垄断协议和滥用市场支配地位行为的执法程序置于同一规定中。机构改革完成后，同一垄断行为类型适用不同实体标准和程序规定的情况给执法实践造成了很大困惑，远无法适应反垄断统一执法的工作需要。同时，考虑到反垄断法项下不同类型垄断行为和滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法程序均有较大差别，制定统一程序规定的必要性和合理性均显不足。为了系统规制垄断协议，消弭执法疑惑，我们以行为类型作为出发点和分类标准，通过《暂行规定》将规制垄断协议的实体性规定和程序性规定合一，从举报、立案、调查到处罚决定、公示等各个环节，均作出针对性规定，形成了更加聚焦、系统的程序体系，有利于执法机构和市场主体在实践中执行和把握。

　　（二）强调平等对待所有经营者

　　随着我国反垄断执法力度的加大，尤其是一些外国企业成为反垄断调查和处罚的对象，国际上出现了一种声音，质疑中国反垄断执法是专门对付外国企业的，即存在所谓的“选择性执法”和通过反垄断来实现贸易保护和投资保护的问题。在此背景下，《暂行规定》有力地回应了各方关切，在第四条明确，“反垄断执法机构查处垄断协议时，应当平等对待所有经营者。”这一规定既是依法行政的必然要求，也重申和体现了对待内资和外资、国有与民营、大公司与中小企业一视同仁的执法原则，有利于消除外界误解，增进反垄断执法机构与各方互信，营造公平竞争的市场环境。

　　（三）明确授权与管辖

　　根据我国《反垄断法》第十条规定，反垄断执法属于中央事权，由国务院规定的承担反垄断职责的机构负责反垄断执法工作。这有利于保证反垄断执法的统一性，建设全国统一开放、竞争有序的市场体系。同时，考虑到案件数量多、工作量大，所有案件均由国务院反垄断执法机构直接处理不现实，《反垄断法》同时规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。《暂行规定》据此对授权与管辖制度进行了进一步明确。

　　一是充分发挥地方市场监管部门的积极主动性。考虑到垄断协议案件数量多、危害性大、一线取证要求高，省级市场监管部门执法具有反应迅速、情况熟悉、力量充足等优势，在过去十余年中也积累了较多经验，我们认识到机构整合之前实施的“个案授权”已不适应现阶段执法工作的需要，因此通过《暂行规定》明确规定垄断协议案件执法的授权模式为“普遍授权”，这与2019年2月发布《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断〔2018〕265号）保持了一致。省级市场监管部门可自行查处规定范围内的垄断行为，并可进一步将执法权委托给下级市场监管部门（后者须在委托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再进一步委托）。此项规定为强化垄断协议领域的执法职能，充实反垄断执法力量提供了保障；同时也充分调动地方执法力量，鼓励省级相应机构做到守土有责，维护好辖区内的公平竞争市场秩序。

　　二是加强对省级反垄断工作的指导和监督。中央和地方两级执法的体系必然要求统一执法尺度和标准，建立公平开放透明的市场规则，坚决防止和克服地方保护主义和市场分割。因此，《暂行规定》明确要求反垄断执法机构查处垄断协议时，应当平等对待所有经营者。明确要求省级市场监管部门按照市场监管总局的相关规定查处垄断协议，市场监管总局要加强对省级市场监管部门执法的指导和监督，并规定了报告备案制度，规范了行政处罚决定书的内容。此项规定有利于有序开展垄断协议反垄断执法，推动建设全国统一大市场。

　　（四）明确和细化垄断协议的认定因素

　　机构改革前，由于原反垄断执法机构在职能分工上的安排，垄断协议被区分为价格与非价格两类，但在《反垄断法》第二章“垄断协议”规定中并未作此区分。更重要的是，多数类型的垄断协议都是价格与非价格因素并存，在实践中难以截然分开。因此，《暂行规定》中垄断协议的概念及认定其他协同行为的考虑因素基本参照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，仅在措辞和格式上进行了微调，但不再区分价格与非价格垄断协议案件，并对反垄断法第十三条、第十四条所列举的固定或变更价格、限制生产销售数量等七种具体垄断协议形式，以及国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的考虑因素进行细化，增强了法律的可操作性，主要体现出以下特点：

　　一是更加重视对新技术产品和服务的因素考量。这是《暂行规定》适应当前经济环境发展变化的重要体现，科技是第一生产力，创新是引领发展第一动力，技术实力对企业竞争力的增强至关重要，尤其是在备受关注的新经济和医药等领域，对技术产品和服务的分析考量日益扮演重要的角色。实践中，违法企业为了长期保持自己在同行或特定领域的竞争优势，采取分割市场、限制购买等方式形成横向垄断，可能阻碍技术创新和传播，损害市场的竞争机制。《暂行规定》第九、十条都突出体现了这一点。

　　二是紧密结合横向垄断协议的执法实践。横向垄断协议是我国反垄断执法机构查处最多的垄断案件，主要集中在固定价格和分割市场两类协议中，代表性案件包括日本12家汽车零部件横向价格垄断协议案、安徽信雅达等3家密码器企业垄断协议案、17家保险公司江西分公司涉嫌达成、实施划分销售市场的垄断协议案等。两类垄断协议的修改内容均融入了上述案件的执法经验。

　　三是强化维持转售价格“禁止+豁免”的执法思路。《暂行规定》第十二条将《反价格垄断规定》中“禁止经营者与交易相对人达成下列价格垄断协议”修改为“禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议”，同时补充细化了维持转售价格的行为表现。修改内容更加明确地体现出，维持转售价格行为的两种表现形式本身就属于垄断协议，行政执法可推定该行为符合《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准，经营者承担不构成“排除、限制竞争”标准或符合豁免情形的举证责任。这种思路实际上对维持转售价格协议的违法性和合理性两方面已经给予了考虑，不是一概予以否定，其普遍违法性通过概括禁止的方式予以表达，而其可能具有的合理性则通过豁免的条件体现出来。在海南省裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚一案中，该等分析路径也得到了最高人民法院的认可。

　　四是增加了认定其他垄断协议的因素。《反垄断法》第十三条、第十四条虽然规定了国务院反垄断执法机构可以认定“其他垄断协议”，但这个条款却因为缺乏细化的规定在实践中很少适用。《暂行规定》明确了适用《反垄断法》认定其他垄断协议时需要考量的因素，约束了反垄断执法机构的自由裁量权，也给经营者合规经营以明确的指引。同时，明确了《反垄断法》第十三条、第十四条兜底条款中的其他垄断协议只能由市场监管总局认定，体现了反垄断执法机构在此问题上的审慎原则。

　　（五）明确承诺制度的程序和限制要求

　　承诺制度是各国反垄断法律体系中一项成熟的制度设计，旨在鼓励违法经营者承诺纠正自身行为并主动采取措施消除行为后果，与反垄断执法机构达成和解。我国《反垄断法》第四十五条借鉴了美国、欧盟、日本等司法辖区的规定，设计了承诺制度，建立了我国反垄断案件调查中的协商与和解程序规则。《暂行规定》细化了《反垄断法》第四十五条规定，为被调查的经营者适用承诺制度、依法申请中止及终止调查提供明确的指引。

　　一是细化承诺制度的程序要求。《暂行规定》第二十一条至第二十五条继续明确了《反垄断法》中关于承诺制度“两步走”的步骤，即涉嫌垄断协议的经营者，第一步可以先提出中止调查申请，在满足相关条件后，第二步可以提出终止调查申请。当然，是否中止调查或者终止调查的最终决定权归于反垄断执法机构。此外，《暂行规定》进一步明确，“反垄断执法机构对涉嫌垄断协议调查核实后，认为构成垄断协议的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请”。这实际上对承诺制度适用的时间点提出了明确要求，通过这种制度设计，鼓励涉嫌垄断协议的参与者尽早整改，尽快消除行为对市场竞争带来的不利影响。这也是反垄断执法机构柔性执法的体现。

　　二是体现垄断协议适用承诺制度的审慎原则。承诺制度有利于节约执法资源，提高执法效率，同时也容易出现以中止代处罚等问题。《暂行规定》明确了固定价格、限制商品生产和销售数量、分割市场等严重的垄断协议不适用承诺制度，表明此类严重破坏市场竞争的垄断协议应成为企业严格禁止的“红线行为”。从中国反垄断执法机构的实践经验看，上海市市场监督管理局今年4月在海昌隐形眼镜公司及上海海俪恩隐形眼镜公司转售价格维持案件中适用了承诺制度，企业通过承诺整改、消除行为不利影响，反垄断执法机构对其作出中止和终止调查决定。此举也表明，对市场竞争危害严重的横向垄断协议并没有适用承诺制度的先例。

　　（六）细化豁免制度规定

　　豁免是指排除适用《反垄断法》的情形。豁免制度是利益衡量的结果，从经济效果上对排除限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时排除适用《反垄断法》的禁止性规定。因此，豁免制度又称“适用除外”或“例外情形”。欧盟及其成员国、日本、韩国等司法辖区《反垄断法》都规定了垄断协议的豁免制度。我国的立法参考了欧盟的做法，《反垄断法》第十五条确立了豁免制度。《暂行规定》细化了关于经营者可以依法申请豁免的内容，明确了豁免的申请条件、反垄断执法机构认定符合豁免情形的考量因素、豁免决定的效力等，使《反垄断法》中原则性较强的豁免规定具有可操作性，也更有利于保护经营者的合法权利。

　　一是进一步明确豁免的法理逻辑。《暂行规定》第七条至第十二条列明了六类垄断协议行为，如果经营者达成或实施上述六类行为，则根据《反垄断法》第十三、十四条，应首先推定其违法，除非经营者能够根据《反垄断法》第十五条及《暂行规定》相关内容，举证证明相关行为符合豁免条件，方可获得豁免。虽然我国《反垄断法》实施至今，并未公开发布经营者依据《反垄断法》第十五条成功主张豁免的案例，但在执法实践中存在大量的经营者拟申请豁免的情况，特别在航空、航运、保险、烟草等特殊领域，《反垄断法》适用除外的情形得到了尤为广泛的关注。《暂行规定》提高了豁免制度的可操作性，为垄断协议豁免实务提供了更充足的空间。

　　二是确立我国反垄断法项下的个案豁免。《暂行规定》第二十七条既是对《反垄断法》第十五条的补充，也明确了我国的垄断协议豁免制度是个案豁免，需要一案一议地对照《反垄断法》第十五条来判断相关行为是否符合其所列条件，并需要分析具体形式和效果、因果关系和必要条件等。我国个案豁免的制度设计参考了欧盟的做法，但与欧盟同时采用集体豁免和个案豁免的结构又有所区别。欧盟建立了将特定类型的垄断协议从《欧盟条约》禁止垄断协议规定中整体豁免出去的制度，涉及对农业、运输、保险等行业部门特定协议类型的集体豁免。但是，欧盟执行集体豁免制度极为严格，对已经授予的集体豁免仍采用一般的审查程序，同时也拥有撤回豁免的权力。我国反垄断立法时间短，执法经验较为缺乏，放弃集体豁免而采用个案豁免是较为现实和稳妥的做法，一方面可以防止垄断协议“漏网”而损害竞争，另一方面可以通过个案豁免审查积累执法经验。

　　三是有效防止垄断协议豁免职权的滥用。《暂行规定》第二十八条规定了豁免决定具有终止调查的效力，同时又明确“终止调查决定书应当载明协议的基本情况、适用反垄断法第十五条的依据和理由等内容”，以及“因情况发生重大变化，导致被调查的协议不再符合反垄断法第十五条规定情形的，反垄断执法机构应当重新启动调查”。这一方面将豁免决定的依据和内容公开公布，以接受社会监督，另一方面建立了对豁免权力的监控机制，对反垄断执法机构重新启动调查提出了明确要求，以保证豁免制度的有效执行。

　　（七）细化宽大制度规定

　　宽大制度是指对首先主动向反垄断执法机构“投案自首”并配合调查的经营者免予或减轻处罚的制度。宽大制度有力推动垄断协议案件的调查，促使内部成员主动揭发，大大降低了垄断协议案件的取证难度。美国是最先采用宽大制度的国家，此后欧盟及全球多个司法辖区建立了宽大制度以促进垄断协议案件的调查。我国《反垄断法》第四十六条吸收了这一成功做法，确立了宽大制度，但规定较为概括，不利于执法的实际操作。《暂行规定》在吸收《反价格垄断规定》的基础上，对反垄断法中的宽大制度进行了细化。

　　一是明确“重要证据”的含义。提供重要证据是对违法经营者给予宽大的前提条件。《暂行规定》综合了《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》关于重要证据的内容并作进一步细化，是指能够对反垄断执法机构启动调查或者对认定垄断协议起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况。其含义与欧盟委员会《关于在卡特尔案件中免于罚款和减少罚款的通告》规定较为类似，包括卡特尔目标、活动和运作，有关产品或服务、地理范围、持续时间和受卡特尔影响的市场交易量；卡特尔的具体日期、地点、内容和参与者等。《暂行规定》较为细化的内容规定为经营者提供了明确的指引，有利于增强宽大制度的吸引力，推动其有效实施。

　　二是调整了宽大制度的减免梯度。合理设置处罚减免梯度比例，可以更充分发挥宽大制度对举报和自首的激励作用。《暂行规定》将可以获得宽大的经营者数量增加为三个，同时调整了依法减轻处罚的幅度，有利于更好地发挥宽大制度的积极作用。《暂行规定》对宽大制度的设计参考了《反价格垄断行政执法程序规定》，对于第一个申请依法减轻或者免除处罚的经营者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。

　　四、衔接与发展

　　反垄断局是市场监管总局执法部门之一，反垄断执法是市场监管执法体系的重要组成部分，《暂行规定》作为部门规章，需要注意与部门规章的衔接和协调，并在未来的执法实践中不断发展完善。

　　（一）关于程序衔接

　　反垄断执法机构在基本性质上属于行政机关，反垄断案件的调查也是按照行政程序进行，应适用统一的行政程序法和行政处罚法的规则。反垄断调查程序与《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》等是特殊法和一般法的关系。《禁止垄断协议暂行规定》是依据《反垄断法》制定的部门规章，对垄断协议行为的调查、处罚程序未作规定的，应符合上述一般法的规定要求，还应依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行，有关时限、立案、案件管辖的规定除外；反垄断执法机构组织行政处罚听证的，依照《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》执行。

　　（二）关于“安全港”条款

　　在起草过程中，有部分省级市场监管部门和专家学者提出，应参考欧盟关于集体豁免的有关规定，在关于垄断协议认定时增加“安全港”条款。具体规定为“具有竞争关系的经营者达成的协议不属于固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易等情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的，或者经营者与交易相对人达成的协议不属于固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品的最低价格等情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外”。对此我们进行了审慎考量。考虑到现行《反垄断法》并未对“安全港”制度的市场份额等要素作出规定，增加“安全港”条款缺少上位法依据，我们将在以后工作中进一步研究论证。

　　（三）关于反垄断指南

　　根据国务院反垄断委员会工作安排，该委员会还将发布《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》和《垄断案件经营者承诺指南》，两项指南将分别对宽大制度和承诺制度作进一步细化，为反垄断执法机构提供更加明确的指引，为经营者提供更加稳定的预期。指南将与《暂行规定》保持较好承继，《暂行规定》中两项制度的设计安排，还可通过指南作进一步的优化和细化，更好实现制度的落地和有效实施。

　　徒法不足以自行。《暂行规定》的出台为反垄断法项下的垄断协议行为规制提供了规则和制度保障，为反垄断执法机构深入开展垄断协议执法奠定了基础。更重要的是，反垄断执法机构要坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，积极有为，不断强化反垄断执法，预防和制止垄断行为，有效维护市场公平竞争秩序，切实保护消费者利益，促进中国特色社会主义市场经济持续健康发展。□市场监管总局反垄断局局长 吴振国